¿Qué reforma la Reforma Concursal?


Mucho se ha escrito en las últimas semanas sobre la Reforma Concursal que entra en vigor con carácter general el próximo 1 de enero de 2012, si bien algunos aspectos ya son aplicables desde su publicación en el BOE.

Ha sido una norma aprobada con urgencia para que entrase dentro de la legislatura socialista, y todos sabemos que las prisas no son buenas consejeras. Tampoco podemos aventurar qué hubiera pasado en el caso de ser más meditada, porque la experiencia nos dice que generalmente las normas no incorporan todas las cuestiones que la realidad plantea, pero lo cierto es que esta Reforma, en mi opinión, no mejora apenas nada. O, dicho de otra manera, lo que se ha modificado no va a ayudar en nada ni a los deudores concursados ni a los acreedores ordinarios, lo cual no deja de ser un fracaso legislativo, como seguro veremos dentro de unos años, cuando se plantee una nueva reforma de la Reforma actual.

En materia de negociaciones extraconcursales, las recogidas en el ahora artículo 5 bis, antes artículo 5.3, nada se avanza; porque acogerse al 5 bis sólo evita la presentación de un concurso necesario por parte de un acreedor molesto, pero no evita la presentación de procedimientos judiciales y ejecuciones singulares que dejan en muchas ocasiones al deudor preconcursal en una difícil situación para continuar con esas negociaciones. Es más, el solo acogimiento a los beneficios del 5 bis desata habitualmente una carrera de velocidad de los acreedores ordinarios y también de los que cuentan con privilegio para hacer valer sus derechos antes de la presentación del eventual concurso. Por tanto, al contrario de lo que se debería pretender con ello, lo que se consigue es el efecto contrario: suspende sí, la obligación de presentar concurso en el plazo de dos meses desde que concurre la situación de concurso, pero ocasiona un efecto adverso que en nada beneficia a la preconcursada, y no seamos ingenuos, en nada beneficia tampoco a los acreedores, salvo a los privilegiados que inician precipitadamente la vía de apremio y se adelantan así a todos los demás en el posterior procedimiento concursal. En consecuencia, nada ha mejorado la nueva regulación en este sentido.

El beneficio del denominado “fresh money”, del que tanto se ha escrito y sobre el que tantas opiniones se han vertido antes y después de la publicación de la Reforma, es una patraña recubierta por una extraordinaria campaña de marketing. El “dinero fresco” y los acuerdos de homologación de los que se habla en la Reforma son instituciones que no se aplicarán a las pequeñas y medianas empresas, y con toda seguridad, a casi ninguna gran empresa. Está previsto para macroempresas cuyo pasivo está compuesto en su gran mayoría por deuda financiera, promotoras y compañías cuyos acreedores no están diseminados y que tienen capacidad, o necesidad, de forzar acuerdos de refinanciación. Nada que ver con el 95% de las empresas concursadas de este país; está pensado para los Nozar, Martinsa-Fadesa o Habitat. Y algunos comentarios en foros concursales sugieren que la norma está pensada para algún monstruo empresarial que estaba a punto de presentar el concurso y con esta medida va a recibir el suficiente aire para sobrevivir, pues las consecuencias de su acceso a la zona concursal conllevaría devastadores efectos para la economía nacional. Por ello, insisto, nada mejora la situación actual la novedosa regulación del “fresh money” que, como mucho, podrá aplicarse a muy poquitas empresas de este país.

La pretendida brevedad del proceso, instituyendo el abreviado, como el proceso general no conseguirá el efecto deseado por la actual saturación de los Juzgados. Lamentablemente, los plazos que se establecen y los recortes en el proceso serán difícilmente ejecutados por nuestro sistema judicial que acumula tanto retraso que hará ineficaz la medida. No obstante, sí me parece efectivo el procedimiento abreviado para los casos en que se presente un plan de liquidación ab initio, o la empresa haya cesado en su actividad, o se aporte una propuesta anticipada de convenio o una modificación estructural por la que se transmitan activo y pasivo. Posiblemente en estos casos se pueda avanzar bastante sobre la realidad actual.

Pero la Reforma resulta insuficiente porque, con independencia de los cambios, algunos positivos sin duda, y cuya valoración nos llevaría mucho tiempo debatir, no se mejora ni la situación del acreedor ordinario, el gran perjudicado, ni la situación del propio deudor, a quien no se le proporcionan armas para salir de la situación de crisis por la que atraviesa. No se recoge ninguna medida inteligente para convertir el concurso en una medida eficaz y real para solucionar los problemas del deudor; no se articula un procedimento extrajudicial o prejudicial negociador de evitación del concurso, por mucho que el 5 bis pretenda ser algo similar; no se considera ninguna medida para hacer que las empresas acaben muriendo por tener que asumir los créditos contra la masa y los privilegiados (en los casos en que se pueden atender), sin poder pagar absolutamente nada a los acreedores ordinarios. En resumen, que a pesar del interés por cambiar el funcionamiento del concurso, nada va a cambiar: el concurso va a seguir siendo la antesala de la defunción de la empresa, por mucho que se quieran evitar gastos de administración concursal con el nombramiento unipersonal, y por mucho que se pretenda agilizar el proceso.

La Reforma debería enfocarse fundamentalmente en los institutos preconcursales, pero en aquellos que realmente puedan ser eficaces, y que permitan sacar adelante acuerdos generales, sin la oposición de los fuertes (privilegiados que tienen su derecho garantizado o priorizado). Se debe evitar la liquidación de la empresa y eso sólo se conseguirá evitando los perniciosos efectos del concurso. ¿Puede alguien explicar cómo una empresa que necesita realizar un ajuste de personal importante para adaptar su estructura a la realidad actual, y así sobrevivir a la crisis, tiene que asumir unos costes de despido como créditos contra la masa, que la dejan descapitalizada para el funcionamiento futuro? Es inasumible, y muchas empresas mueren en ese intento, pagando indemnizaciones de veinte días de salario a los trabajadores, que le impiden invertir y desarrollar su actividad futura. Pero eso es harina de otro costal, aunque debería pensarse sobre ello.

Y una última reflexión: el cada vez mayor acecho a los administradores sociales, mediante medidas de cobertura del déficit patrimonial, y facilidades para imputar responsabilidad por deudas en sede concursal, no va a conseguir el efecto de que los concursos se presenten a tiempo, no, porque los empresarios intentan salvar su empresa hasta el último instante. Va a conseguir que los empresarios-administradores opten por medidas ajenas al concurso, por soluciones diferentes a las reguladas por Ley, porque lo que se está consiguiendo es perseguir con más ahinco al administrador que presenta concurso, aunque sea tarde, que al que opta por el cierre de hecho, al que en muchas ocasiones sus acreedores desisten de demandar, entre otras cosas, porque la acción de responsabilidad no siempre es fácil de articular, sobre todo tras la última reforma en este sentido.

Creo que el legislador, a pesar de su loable intención, está todavía muy lejos de la realidad práctica del mundo empresarial, en la que se necesitan acciones decididas de salvamento de empresas y no la criminalización del administrador-emprendedor que sufre enormemente con la decisión de solicitar el concurso de su empresa, lo que le va a llevar, en la mayoría de los casos, a la ruina personal.

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