Protección por desempleo a socios trabajadores de Cooperativas


El Real Decreto 1043/1985 de 19 de junio amplió la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado. La peculiaridad de la relación de trabajo que mantienen los indicados socios de las Cooperativas, que no tienen la condición de trabajadores por cuenta ajena, sino de asimilados a efectos de protección social, hizo necesario en su momento regular el sistema para la declaración de la situación legal de desempleo.

El referido Real Decreto establece un mecanismo de autorización por parte de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social, similar al previsto para los expedientes de extinción colectiva anteriores a la Reforma Laboral. Es decir, que tiene que ser la Autoridad Laboral competente la que, previo informe de la Inspección de Trabajo, dicte resolución declarando la situación legal de desempleo, una vez constatada la concurrencia de la causa invocada por los solicitantes.

Resulta interesante en estos momentos hacer referencia a esta norma cuando empresas en régimen de cooperativa como Fagor o Edesa se encuentran ante el inminente cese de operaciones, tras la presentación de la solicitud de concurso de acreedores.

cooperativas

Extinciones laborales y concurso de acreedores


Desde un punto de vista estratégico, la presentación del concurso de acreedores a su debido tiempo y  realizar los oportunos ajustes laborales en el momento adecuado, puede suponer la diferencia entre un concurso de acreedores exitoso y el más absoluto de los fracasos.

Como ya hemos dicho en anteriores artículos, la mayoría de los empresarios demora en exceso la presentación del concurso de acreedores, sin un fundamento financiero claro, retraso que deteriora la situación de la empresa en gran medida y provoca que la mayoría de los concursos de nuestro país terminen en liquidación.

En cualquier caso, cuando la decisión está tomada, es preciso por lo general, adoptar medidas de reducción de costes en materia laboral que puedan permitir la continuidad de la compañía. Y ello, fundamentalmente, para lograr una mayor racionalización de los elementos productivos. La mayoría de las situaciones de crisis que estamos viviendo traen causa de un descenso sustancial en el volumen de ventas de las empresas, descenso que en muchas ocasiones sobrepasa el 50% respecto a ejercicios anteriores. Para atajar dicho descenso es preciso contener el gasto, al menos en igual medida que la disminución de ingresos, y por ello, las primeras decisiones adoptadas por los órganos de dirección suelen ser expedientes colectivos de regulación de empleo, mediante suspensiones y reducciones de jornada.

Pero la experiencia nos dicta que las suspensiones de empleo o las reducciones de jornada suelen ser insuficientes para paliar la difícil situación que se crea ante una disminución tan significativa en las ventas. Por ello, el segundo movimiento de la partida, tiene la forma de extinciones de contratos de trabajo, ya sean de carácter individual, ya sean de carácter colectivo.

La decisión empresarial de proceder a la extinción de determinadas relaciones laborales en el seno de la plantilla, con el escenario de un eventual e inmediato concurso de acreedores, ha de ser correctamente planificada para evitar disgustos posteriores. Si el planteamiento concursal se realiza con el ánimo de mantener la viabilidad de la compañía, los movimientos extintivos deben ser realizados siempre, con anterioridad a la presentación del concurso de acreedores. Demorar estas decisiones en materia laboral a un momento posterior a la declaración del concurso, son sinónimo del fracaso más absoluto, como veremos a continuación.

Es necesario conocer que los créditos laborales, como el resto del pasivo de la sociedad, tienen distinta calificación jurídica dependiendo de si han nacido antes o después de la declaración de concurso. Y de la calificación que se les otorgue dependerá el momento en que deben ser atendidos. Los créditos anteriores a la declaración del concurso entran dentro de lo que se conoce como créditos concursales, por lo cual se rigen por los criterios de pago que se acuerden en el posterior convenio que, en la práctica, supone que se paguen como mínimo dentro de un año; por contra, los créditos nacidos con posterioridad a la declaración de concurso adquieren la condición de créditos contra la masa, los cuales por imperativo legal deben ser atendidos a su vencimiento, siempre y cuando exista tesorería para ello.

En definitiva, todo aquel crédito nacido antes de la declaración del concurso, podrá ser pagado a largo plazo; y los créditos nacidos tras la declaración de concurso, créditos contra la masa, deberán ser pagados de inmediato, asfixiando posiblemente la situación financiera, ya de por sí dañada en una empresa insolvente o carente de tesorería.

Por ello, ante la tesitura de proceder a extinguir contratos laborales por la vía del expediente colectivo o de forma individual, conviene a todas luces que se lleven a cabo con anterioridad a presentar la solicitud de concurso de acreedores, puesto que las indemnizaciones derivadas, generalmente elevadas, podrán ser atendidas con una cierta carencia financiera, adelantándolas previamente a los trabajadores el Fondo de Garantía Salarial. De no ser así, de plantear las extinciones post-concurso, podemos estar empujando a la compañía a la desaparición, si tiene que afrontar las cuantiosas indemnizaciones generadas en un corto espacio de tiempo.

crisi y ERE

 

Cuándo presentar concurso de acreedores


Posiblemente, desde el punto de vista financiero existan infinidad de ratios y criterios económicos que señalan el momento oportuno en el que se debe acudir al concurso de acreedores.

Desde el punto de vista jurídico, la norma concursal establece, sin embargo, un plazo máximo de tiempo para que el órgano de administración de la compañía solicite la declaración de concurso. El artículo 5 de la Ley Concursal señala el plazo de dos meses desde que el deudor hubiera conocido o debido conocer la situación de insolvencia.

Ciertamente, una expresión así parece uno de esos discutidos conceptos jurídicos indeterminados, porque decir que el plazo empieza a contar desde que se tiene conocimiento de una situación tan abstracta como la propia insolvencia, es decir muy poco.

A efectos prácticos, se considera que los mismos parámetros que miden la posibilidad de instar el concurso necesario, son los indicios que señalan que existe una situación de insolvencia:  el sobreseimiento general en el pago de obligaciones, la existencia de embargos, el alzamiento o la liquidación ruinosa de los bienes, o el incumplimiento generalizado durante tres meses consecutivos del pago de nóminas, seguros sociales o cuotas tributarias exigibles.

Sin embargo, el dinamismo empresarial hace que los anteriores criterios deban ser examinados en cada sociedad, pues no siempre concurriendo aquéllos, existe la situación de insolvencia.

En todo caso, es necesario apuntar que el empresario debe medir correctamente las distancias y no llevar a cabo una huida hacia delante, para ver si el mes próximo se produce una mejoría, basada en expectativas infundadas. En mi opinión, en el momento en el que la situación se atisbe parecida a lo anteriormente indicado, no le debe temblar la mano a la hora de adoptar decisiones difíciles. Es cierto que dentro de la maraña del día a día, del duro trabajo, de la lucha por salir adelante, los árboles no dejan ver el bosque, pero el mejor consejo que se puede dar a un empresario es que no retrase la decisión. Unos meses de retraso pueden acarrear graves consecuencias en dos órdenes: por un lado, dilatar el momento será sin duda dañar la situación de la empresa y deteriorar las posibilidades de salvación;  por otro lado, la demora en la presentación del concurso va a favor de la declaración de culpabilidad del mismo, y supone un mayor riesgo de responsabilidad de los administradores de la compañía que, no se olvide, pueden llegar a responder patrimonialmente de las deudas sociales si el Juez declara el concurso como culpable.

Por tanto, es realmente importante consultar a tiempo con un especialista para evitar riesgos innecesarios.

 

concurso de acreedores

Crisis y desaparición empresarial


Es conocido que el término “crisis” significa cambio. No se trata de una situación coyuntural de más o menos años de duración, que cuando pasa deja todo como estaba. Al contrario, los momentos de crisis, como el actual, remueven las estructuras más aparentemente estables de la sociedad y del tejido empresarial. En el fondo, el final de todas las crisis económicas es un cambio sustancial de paradigmas. Cuanto más profunda es la crisis, más se aprecia la transformación. Y la que nos ha tocado vivir va a terminar con muchos lugares comunes, pero va a tener una gran consecuencia dentro de la población empresarial de nuestro país.

A mi juicio, entre el 70 y el 80% de las empresas españolas con más de cinco años de antigüedad al comienzo de la crisis, desaparecerán. No es una profecía, ni un mal augurio. Es una exigencia ineludible de la realidad: las ventas en prácticamente todos los sectores han descendido una media del 50%, los costes fijos se mantienen, en la mayoría de los casos sin posibilidad de recortarlos, y la financiación externa para soportar esta difícil situación resulta inexistente. Desgraciadamente, es imposible mantener el tipo ante este escenario, al que le debemos sumar en la mayoría de los casos, el grave deterioro que producen los impagos primero en la tesorería de la empresa y, finalmente, en la cuenta de resultados, cuando la ley obliga a la dotación.

Por supuesto, habrá quien se salve de la quema, pero serán los menos: los grandes monstruos están cayendo estrepitosamente, porque eran gigantes con pies de plomo; los más pequeños también, porque no pueden soportar el descalabro de ventas, y sólo se mantienen quienes disponen de un importante músculo financiero y han tenido la fortuna de no ser arrollados por los males de su propio sector, y el acierto de no entrar en operaciones arriesgadas o económicamente poco rentables.

De cualquier forma, esta realidad, contrastada con el tremendo aumento de solicitudes de concursos de acreedores, y el cierre de hecho de muchas más empresas que no se acogen a la regulación concursal, no es negativo en si mismo, si pensamos que progresivamente irán surgiendo proyectos nuevos, con mínimos costes estructurales, con nuevas ilusiones y sin cargas externas que perjudiquen la idea, y que crearán puestos de trabajo, que sustituirán a los que se quedan por el camino. Optimismo es la palabra, frente a la dura realidad. Esto no es el fin, es el comienzo de una época diferente, esperemos que también desde el punto de vista ético. Lo nuevo sustituirá a lo viejo; lo débil dejará paso a lo fuerte, y lo rápido se cambiará por lo lento. En todos los sectores, sin excepción. Y se va a imponer un nuevo modelo de hacer negocios. Por cierto, quienes nos dedicamos al asesoramiento, al tratamiento del Derecho, también cambiaremos, y en la misma línea que el resto de la sociedad; de lo contrario, también desapareceremos.

 

Orizonia, preconcurso, concurso y fin


El devenir de los acontecimientos en los últimos días está conduciendo al Grupo turístico Orizonia, uno de los más potentes del país, al abismo. Desde hace años, los rumores sobre su situación financiera estaban al orden del día. El desplome de Marsans afectó enormemente a este grupo, ocasionándole un importante deterioro de tesorería. Pero como quiera que Orizonia estaba participada por fondos de inversión capaces de inyectar dinero al Grupo, parecía que este momento no iba a llegar. Después, el área minorista del grupo, Viajes Iberia, se lanzó a un extraordinario gasto de marketing para renovar sus agencias y cambiar la marca con la que históricamente eran conocidos, pasando a ser VIBO VIAJES, en una aventura sobre la que muchos opinan que fue una maniobra para escindir esta rama de negocio y venderla a un tercero. Igual no van muy desencaminados, y es lo que ahora se busca.

En cualquier caso, desde un punto de vista jurídico, lo que ahora se va a precipitar es la desaparición del Grupo, por medio de uno de los mayores concursos de los últimos años. Lo cierto es que este proceso concursal, cuando se inste, se diluirá entre varias sociedades (21 comunicaciones de preconcurso se han presentado en los Juzgados de Palma), pero nos encontraremos con toda probabilidad ante varios concursos con posterior liquidación, puesto que la empresa carece de tesorería y tiene en ciernes enormes cantidades de créditos contra la masa de difícil cumplimiento.

Tal y como está planteada la cuestión, la empresa parece ser que va a presentar un ERE de extinción en estos momentos que deberá ser negociado, con apertura de un período de consultas simultáneo y cuyo resultado será la extinción de entre 3.000 y 3.500 contratos de trabajo, extinciones que tendrán lugar con casi total seguridad tras la declaración de concurso de las empresas del Grupo, lo que quiere decir que las indemnizaciones, cuyo pago no podrá afrontar la compañía, pasarán a tener la condición de créditos contra la masa. Esta circunstancia y la escasez de tesorería con la que cuenta la empresa, a la vista de la imposibilidad para afrontar los pagos urgentes que le eran exigidos estos días (BSP, fundamentalmente), abocará a las empresas de Grupo (quizás alguna pueda escaparse de este terrible fin) a su liquidación y desaparición, y a la generación de un importante crédito a favor del Fondo de Garantía Salarial.

Las noticias sobre la posibilidad de vender por partes el Grupo carecen de mucho fundamento por las siguientes razones:

1. Si alguna de las empresas se vendiese antes de la solicitud de concurso, el comprador debería hacerse cargo de las deudas existentes, y negociar con los acreedores algún acuerdo de pago. Me parece realmente arriesgado, tal  y como se encuentra en este momento el negocio turístico que alguien se aventure a ello.

2. Si lo que se pretende es adquirir las empresas tras la solicitud de concurso, para aprovecharse de la quita que supuestamente se plantee a los acreedores y comprar así un negocio que funcione y disponga de un pasivo asumible, ello tampoco va a ser posible, puesto que para disponer del eventual convenio transcurrirá más de un año y, para entonces, el negocio ya estará muerto.

3. Y, finalmente, si lo que se pretende  es quedarse con alguna marca, con una rama de negocio en concreto de las muchas que explota Orizonia, deberá hacerse con mucho cuidado pues cualquier actuación de este tipo puede considerarse en perjuicio de la masa pasiva y encontrarse con la oposición de los acreedores, y por supuesto de la Administración Concursal y el Juzgado.

Desgraciadamente, considero que esta opereta terminará con el final del Grupo Orizonia y de las empresas que han desarrollado su actividad en el negocio turístico durante tantos años. Desaparecida Marsans, a punto de hacerlo Viajes Iberia, quedan Halcón-Ecuador (Globalia) y Viajes El Corte Inglés, y ambas se están tambaleando en la actualidad.

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¿En qué consiste el pre-concurso?


El artículo 5 bis de la Ley Concursal, anteriormente recogido con una redacción distinta bajo el párrafo 3 del artículo 5, establece una suerte de período de prórroga sobre la obligación de solicitar concurso de acreedores regulada en el artículo 5: “El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.”

Ante una exigencia tan rígida y de difícil valoración como la indicada por la norma, el artículo 5 bis permite a los deudores en situación cuasi concursal abrir un período de negociación con sus acreedores, bien para intentar acordar un convenio anticipado que acelere los trámites del eventual y posterior concurso, bien para obtener una refinanciación, fundamentalmente con acreedores financieros: “El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.” Dicha comunicación deberá hacerse antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5 (dos meses desde el conocimiento del estado de insolvencia) y concede en la práctica un plazo de cuatro meses para negociar.

A este período de “prórroga”, digámoslo en términos no jurídicos, es a lo que se denomina coloquialmente pre-concurso: una situación en la que no interviene el Juzgado de lo Mercantil salvo para dejar constancia de la comunicación realizada por el deudor, y que termina en ese momento.

El deudor que se acoge a lo previsto en el artículo 5 bis obtiene tres beneficios teóricos:

  1. El primero de ellos, y en realidad por el que la mayoría de las empresas se acoge a él, es evitar la presentación por parte de acreedores molestos de la solicitud de declaración de concurso necesario, puesto que la prórroga que se concede suspende temporalmente para el deudor la obligación de presentar concurso.
  2. El segundo de ellos, es la posibilidad de alcanzar acuerdos preconcursales con los acreedores para acudir al instituto del concurso con un convenio anticipado pactado, lo que en la práctica augura mayores posibilidades de viabilidad a la empresa concursada. Y asimismo, permite la refinanciación de las deudas en un escenario extraprocesal supuestamente menos agresivo que el que se encontrará el deudor tras la presentación del concurso.
  3. Y el tercero, consiste en la evitación de presentar concurso si la empresa, fruto de dichas negociaciones y refinanciones probables, sale de la situación de insolvencia.

Pues bien, como he indicado, estos tres beneficios son, a mi juicio, puramente teóricos, porque la práctica diaria nos expulsa del sueño idílico de esta situación preprocesal.

En primer lugar, respecto a la salvaguardia de la solicitud de concurso necesario por parte de los acreedores, he de decir que ciertamente ello es así y el artículo 5 bis configura esa barrera que impide tal declaración. Pero no es menos cierto que la norma cojea significativamente, porque el preconcurso no impide la presentación de procedimientos judiciales individuales contra el deudor tras la comunicación al Juzgado del 5 bis. Ante esta situación, lo que en la práctica ocurre es que tan pronto como los acreedores conocen la comunicación de “preconcurso“, se lanzan en una carrera desmedida a iniciar procedimientos de reclamación de deuda, fundamentalmente por la rápida vía del cambiario, para intentar llegar los primeros a la caza de la escasa liquidez de la que ya dispone la empresa deudora. Pero no sólo eso, sino que la propia Administración (Tesorería General de la Seguridad Social o Agencia Tributaria), conocedores por vía telemática de forma inmediata de la presentación del preconcurso corren a iniciar vías de apremio que previamente no habían considerado oportunas, para generarse una posición más ventajosa en el futuro concurso. Por tanto, el positivo efecto protector contra los acreedores, se convierte en la práctica en un grave deterioro de la masa activa y en una pelea por el sálvese quien pueda, que sólo consigue perjudicar al deudor gravemente e impedir una solución negociada con los acreedores.

En segundo lugar, en la mayor parte de los preconcursos no es cierto que el deudor inicie un período de negociación con sus acreedores para obtener un convenio anticipado. La realidad es que el deudor se introduce en un lamentable círculo de amenazas y coacciones del que difícilmente puede salir; de un lado, las conversaciones, cuando existen, se limitan a transmitir a los acreedores que cualquier solución es mejor que la declaración de concurso, con lo cual plantean opciones de pago ignominiosas y que faltan al respeto empresarial debido al acreedor; de otro lado, el acreedor, acostumbrado ya a otros concursos, intenta forzar el cobro por medios que no respetan la par conditio creditorum, y perjudica así un resultado global positivo de la negociación. Eso en cuanto a los acreedores mercantiles habituales (por no denominarles con la calificación jurídica de “ordinarios” que establece la Ley Concursal). Pero si hablamos de los acuerdos de refinanciación con entidades bancarias, ese sí que es un escenario peculiar. Difícilmente encontraremos un operador jurídico menos favorecedor de los acuerdos que las entidades financieras (perdón, sí, la Agencia Tributaria). Negociar con un Banco o con una Caja dentro de un preconcurso, y por supuesto dentro del concurso, es una pura entelequia. Su posición de superioridad económica y su lentitud administrativa impide, en general, cualquier acuerdo de refinanciación, salvo en aquellos casos en los que el pasivo financiero es tan elevado, que las entidades se ven casi obligadas a salir del grave cataclismo con el que se encuentran. Por tanto, no es en absoluto cierto que este período generoso de cuatro meses sirva para el fin con el que ha nacido, y por ello, desgraciadamente el ochenta por ciento de los concursos que se presentan tras acogerse al 5 bis entran sin convenio anticipado, y lo que sí han conseguido es llegar anticipadamente a la liquidación de la empresa, porque el resuello que le queda al deudor es ya mínimo tras el serio esfuerzo llevado a cabo. Y por fin, no debemos olvidar que, en la actualidad, la mayor parte de los preconcursos se plantean exclusivamente por los letrados como una estrategia para ganar tiempo (cuatro meses) porque el deudor no dispone de la ingente documentación precisada para presentar en el Juzgado la declaración de concurso.

Y en tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que en este espacio de tiempo la empresa salga de su situación de insolvencia, debo decir que es prácticamente imposible que ello se produzca en una situación normal de mercado como la actual. En realidad, esta cuestión lo que permite al deudor es no presentar la solicitud de concurso de acreedores si ha alcanzado un acuerdo con éstos o ha conseguido refinanciar su deuda. El antiguo artículo 5.3 no dejaba esta puerta abierta y todo el que se acogía al preconcurso debía, teóricamente, terminar presentando la solicitud de concurso. Lo cierto es que en la práctica algunas empresas lo presentaban y otras no, sin consecuencia alguna por ello, salvo el riesgo de que algún acreedor instase hábilmente el necesario. Con la actual redacción, el deudor, interpretando que ya no se encuentra en situación de insolvencia, está habilitado para no solicitar la declaración de concurso. Pero lo cierto es que rara vez la situación de insolvencia decae y, como hemos dicho, en la mayoría de los casos, se agrava.

Por tanto, y para concluir, el llamado preconcurso no sirve a los fines para los que está previsto pues, a mi juicio, existen graves defectos en su configuración jurídica que imposibilitan su eficacia. Desgraciadamente, es la antesala del concurso porque así está pensado, cuando debería suponer un dique de contención que disminuyese el número de concursos que en la actualidad llegan a los Juzgados, como una especie de mecanismo arbitral con los acreedores, con los que pactar acuerdos pre-procesales fuera de la sede concursal, en la que como todos sabemos, se acaba con la muerte legal de la empresa en la mayoría de los casos.

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El nuevo artículo 84.3 de la Ley Concursal


Entre los cambios introducidos por la Ley 38/2011 de 11 de octubre para la Reforma de la Ley Concursal, el artículo 84 incluye en su apartado 3 la imposibilidad de postergar el pago de los créditos de los trabajadores, los créditos alimenticios, los créditos tributarios y los de la Seguridad Social.

Dicho así parece no tener gran transcendencia pero en la práctica dicho cambio constituirá la puntilla para la gran mayoría de empresas en concurso que, a pesar de disponer de activos suficientes para cubrir los indicados pagos, carecen de la tesorería necesaria para afrontarlos a su devengo. Como digo, la imposibilidad de postergar estos pagos, sólo puede tener como consecuencia la inmediata solicitud de liquidación de la compañia. Es una lástima que, a pesar del espíritu conservacionista de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, su contenido no coincida con él. El interés del mantenimiento de la empresa concursada difiere en esencia con lo que la propia Ley en su articulado establece. Es absolutamente imposible, con la normativa actual, luchar por el mantenimiento de empresas en crisis, que deben acometer una obligada reestructuración para sobrevivir en el momento actual, lesionadas además por su situación concursal.

Realmente parece que lo que se busca es la liquidación inmediata de las sociedades concursadas, y desgraciadamente, lo van a conseguir.

Spanair, ¿concurso voluntario o necesario?


El titular del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona ha acordado declarar en situación de concurso de acreedores a la aerolínea SPANAIR con carácter de voluntario, a pesar de que el Sepla solicitó con anterioridad la declaración de concurso necesario.

Dicha decisión contradice lo establecido en el artículo 22 de la Ley Concursal que expresamente indica que “el concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.”

En este caso, el sindicato de pilotos Sepla se había adelantado a la solicitud de la concursada, en una clara intención de privilegiar su crédito frente al resto de acreedores y de retirar de la administración de la sociedad a sus actuales gestores, sobre los que recaería la suspensión de las facultades de administración y gestión propia de los concursos necesarios.

Lo cierto es que la referida solicitud por parte del Sepla se presentó con tanta celeridad que cogió desprevenidos a los asesores legales de Spanair y la maniobra podía llegar a tener su sentido. Sin embargo, Su Señoría, ya sea haciendo caso omiso del orden de presentación, ya sea considerando que la petición adolecía de claros defectos formales, ha valorado el interés general y acordado que la petición que admitía a trámite era la de la compañía concursada, alegando entre otros motivos que la declaración de concurso necesario perjudicaría los intereses de los trabajadores pues dificultaría un acuerdo rápido de extinción de contratos y considerando además que había sido solicitada en un claro abuso de derecho para obtener una mejor condición de sus créditos.

En fin, una decisión que puede crear polémica y no sería de extrañar que ocasione un recurso del Sepla, puesto que el artículo 22 utiliza el criterio del momento de presentación de las solicitudes para determinar la condición del concurso, y lo cierto es que la primera solicitud en ser registrada fue la del Sepla, con independencia de las consideraciones jurídicas esgrimidas por Su Señoría para considerarlo voluntario que me parecen ciertamente razonables.

¿Qué reforma la Reforma Concursal?


Mucho se ha escrito en las últimas semanas sobre la Reforma Concursal que entra en vigor con carácter general el próximo 1 de enero de 2012, si bien algunos aspectos ya son aplicables desde su publicación en el BOE.

Ha sido una norma aprobada con urgencia para que entrase dentro de la legislatura socialista, y todos sabemos que las prisas no son buenas consejeras. Tampoco podemos aventurar qué hubiera pasado en el caso de ser más meditada, porque la experiencia nos dice que generalmente las normas no incorporan todas las cuestiones que la realidad plantea, pero lo cierto es que esta Reforma, en mi opinión, no mejora apenas nada. O, dicho de otra manera, lo que se ha modificado no va a ayudar en nada ni a los deudores concursados ni a los acreedores ordinarios, lo cual no deja de ser un fracaso legislativo, como seguro veremos dentro de unos años, cuando se plantee una nueva reforma de la Reforma actual.

En materia de negociaciones extraconcursales, las recogidas en el ahora artículo 5 bis, antes artículo 5.3, nada se avanza; porque acogerse al 5 bis sólo evita la presentación de un concurso necesario por parte de un acreedor molesto, pero no evita la presentación de procedimientos judiciales y ejecuciones singulares que dejan en muchas ocasiones al deudor preconcursal en una difícil situación para continuar con esas negociaciones. Es más, el solo acogimiento a los beneficios del 5 bis desata habitualmente una carrera de velocidad de los acreedores ordinarios y también de los que cuentan con privilegio para hacer valer sus derechos antes de la presentación del eventual concurso. Por tanto, al contrario de lo que se debería pretender con ello, lo que se consigue es el efecto contrario: suspende sí, la obligación de presentar concurso en el plazo de dos meses desde que concurre la situación de concurso, pero ocasiona un efecto adverso que en nada beneficia a la preconcursada, y no seamos ingenuos, en nada beneficia tampoco a los acreedores, salvo a los privilegiados que inician precipitadamente la vía de apremio y se adelantan así a todos los demás en el posterior procedimiento concursal. En consecuencia, nada ha mejorado la nueva regulación en este sentido.

El beneficio del denominado “fresh money”, del que tanto se ha escrito y sobre el que tantas opiniones se han vertido antes y después de la publicación de la Reforma, es una patraña recubierta por una extraordinaria campaña de marketing. El “dinero fresco” y los acuerdos de homologación de los que se habla en la Reforma son instituciones que no se aplicarán a las pequeñas y medianas empresas, y con toda seguridad, a casi ninguna gran empresa. Está previsto para macroempresas cuyo pasivo está compuesto en su gran mayoría por deuda financiera, promotoras y compañías cuyos acreedores no están diseminados y que tienen capacidad, o necesidad, de forzar acuerdos de refinanciación. Nada que ver con el 95% de las empresas concursadas de este país; está pensado para los Nozar, Martinsa-Fadesa o Habitat. Y algunos comentarios en foros concursales sugieren que la norma está pensada para algún monstruo empresarial que estaba a punto de presentar el concurso y con esta medida va a recibir el suficiente aire para sobrevivir, pues las consecuencias de su acceso a la zona concursal conllevaría devastadores efectos para la economía nacional. Por ello, insisto, nada mejora la situación actual la novedosa regulación del “fresh money” que, como mucho, podrá aplicarse a muy poquitas empresas de este país.

La pretendida brevedad del proceso, instituyendo el abreviado, como el proceso general no conseguirá el efecto deseado por la actual saturación de los Juzgados. Lamentablemente, los plazos que se establecen y los recortes en el proceso serán difícilmente ejecutados por nuestro sistema judicial que acumula tanto retraso que hará ineficaz la medida. No obstante, sí me parece efectivo el procedimiento abreviado para los casos en que se presente un plan de liquidación ab initio, o la empresa haya cesado en su actividad, o se aporte una propuesta anticipada de convenio o una modificación estructural por la que se transmitan activo y pasivo. Posiblemente en estos casos se pueda avanzar bastante sobre la realidad actual.

Pero la Reforma resulta insuficiente porque, con independencia de los cambios, algunos positivos sin duda, y cuya valoración nos llevaría mucho tiempo debatir, no se mejora ni la situación del acreedor ordinario, el gran perjudicado, ni la situación del propio deudor, a quien no se le proporcionan armas para salir de la situación de crisis por la que atraviesa. No se recoge ninguna medida inteligente para convertir el concurso en una medida eficaz y real para solucionar los problemas del deudor; no se articula un procedimento extrajudicial o prejudicial negociador de evitación del concurso, por mucho que el 5 bis pretenda ser algo similar; no se considera ninguna medida para hacer que las empresas acaben muriendo por tener que asumir los créditos contra la masa y los privilegiados (en los casos en que se pueden atender), sin poder pagar absolutamente nada a los acreedores ordinarios. En resumen, que a pesar del interés por cambiar el funcionamiento del concurso, nada va a cambiar: el concurso va a seguir siendo la antesala de la defunción de la empresa, por mucho que se quieran evitar gastos de administración concursal con el nombramiento unipersonal, y por mucho que se pretenda agilizar el proceso.

La Reforma debería enfocarse fundamentalmente en los institutos preconcursales, pero en aquellos que realmente puedan ser eficaces, y que permitan sacar adelante acuerdos generales, sin la oposición de los fuertes (privilegiados que tienen su derecho garantizado o priorizado). Se debe evitar la liquidación de la empresa y eso sólo se conseguirá evitando los perniciosos efectos del concurso. ¿Puede alguien explicar cómo una empresa que necesita realizar un ajuste de personal importante para adaptar su estructura a la realidad actual, y así sobrevivir a la crisis, tiene que asumir unos costes de despido como créditos contra la masa, que la dejan descapitalizada para el funcionamiento futuro? Es inasumible, y muchas empresas mueren en ese intento, pagando indemnizaciones de veinte días de salario a los trabajadores, que le impiden invertir y desarrollar su actividad futura. Pero eso es harina de otro costal, aunque debería pensarse sobre ello.

Y una última reflexión: el cada vez mayor acecho a los administradores sociales, mediante medidas de cobertura del déficit patrimonial, y facilidades para imputar responsabilidad por deudas en sede concursal, no va a conseguir el efecto de que los concursos se presenten a tiempo, no, porque los empresarios intentan salvar su empresa hasta el último instante. Va a conseguir que los empresarios-administradores opten por medidas ajenas al concurso, por soluciones diferentes a las reguladas por Ley, porque lo que se está consiguiendo es perseguir con más ahinco al administrador que presenta concurso, aunque sea tarde, que al que opta por el cierre de hecho, al que en muchas ocasiones sus acreedores desisten de demandar, entre otras cosas, porque la acción de responsabilidad no siempre es fácil de articular, sobre todo tras la última reforma en este sentido.

Creo que el legislador, a pesar de su loable intención, está todavía muy lejos de la realidad práctica del mundo empresarial, en la que se necesitan acciones decididas de salvamento de empresas y no la criminalización del administrador-emprendedor que sufre enormemente con la decisión de solicitar el concurso de su empresa, lo que le va a llevar, en la mayoría de los casos, a la ruina personal.

BARÓMETRO CONCURSAL. PRIMER TRIMESTRE 2011


PWC ha presentado su estudio anual sobre la situación de los procesos concursales en España hasta el primer trimestre de 2011. Interesantes conclusiones. Los concursos de acreedores en España no sólo se mantienen sino que han aumentado en el primer trimestre de 2011 respecto al mismo período de 2010. 

El proceso de selección natural sigue en marcha, y la situación económica sigue abocando a gran número de empresas a la presentación de los correspondientes expedientes concursales. Si nuestra sociedad tuviese asimilado un concepto de concurso diferente al que actualmente predomina en la cultura empresarial, podría decirse que el crecimiento de los concursos es algo positivo, pero dado que nuestro país debe avanzar todavía mucho en concienciación empresarial, debemos afirmar que los datos aportados por el informe son realmente graves . Veremos la evolución en los próximos meses, pero me temo que la sucesión de concursos será la tónica habitual, y tal y como se concibe actualmente el procedimiento concursal, el efecto dominó sobre otras muchas empresas seguirá dejando cadáveres en el camino.

Aunque hay que terminar con un mensaje positivo para la sociedad. Esta crisis terminará, y a no mucho tardar. Dura ya tres años y muchas empresas han dejado de existir, pero otras muchas continúan vivas, adaptándose, innovando, cambiando estructuras y ajustando procesos. Esas empresas y los emprendedores actuales darán la vuelta a la situación. Como escuché recientemente a José Bono “la historia dela humanidad es una historia de progreso” y siempre la sociedad ha dejado atrás las crisis y ha vuelto a la senda del crecimiento; más o menos velozmente, pero siempre hacia delante. Es la conclusión a la que hay que llegar. Optimismo, iniciativa y actuación. Y, por supuesto, una dosis de prudencia, que en los últimos años fue una virtud olvidada.

BARÓMETRO CONCURSAL DE PWC