Sentencia obtenida por Hernandez Pinilla Abogados en materia de responsabilidad de administradores


El pasado 2 de diciembre de 2016. nuestro despacho obtuvo Sentencia favorable contra dos administradores de entidad mercantil en reclamación de las deudas sociales, y en el ejercicio de la acción individual del artículo 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad que administraban.

sentencia sobre administradores en ejercicio de accion-individual

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La defensa del administrador social en materia de responsabilidad


Salvo la muerte, todo tiene solución. O eso se dice. Y las consecuencias de una demanda por responsabilidad de administradores se aproximan ciertamente a la muerte, pero a la muerte civil. Como ya he puesto de manifiesto en un post anterior, el ejercicio del cargo de administrador se ha convertido en los últimos años en una profesión de riesgo. El continuo goteo de acciones de responsabilidad contra el órgano de administración de las sociedades de capital determina un luctuoso final profesional para muchos directivos, algunos de los cuales han gestionado con honradez sus negocios, y otros lo han hecho con disparatado y negligente arrojo. Pero todos son pasados por la ley por idéntico tamiz, lo cual no deja de ser una tremenda injusticia.

Las demandas contra administradores sociales permiten en el caso del acreedor, del socio, o de la propia sociedad, purgar las culpas de quienes han actuado culpablemente con un comportamiento activo o pasivo. Una acción correctamente planteada tiene enormes posibilidades de éxito, aun ahora cuando las sucesivas reformas han limitado de forma sustancial el perímetro de responsabilidad. Pero hay que decir que los administradores también tienen defensa y que una correcta estrategia procesal nos va a permitir exonerar de la pretendida responsabilidad a demandados que ven todo perdido cuando reciben la inesperada visita del Servicio de Comunicaciones del Juzgado.

No soy partidario de trascribir artículos de la ley en mis comentarios, porque al lector lego no le aportan nada, y al experto en Derecho tampoco, puesto que ya los conoce. Considero que resulta más interesante aportar ideas.

Por extraño que parezca, lo primero que debemos analizar al defender a un administrador de una demanda de responsabilidad, es la deuda reclamada. Se olvida en ocasiones que el crédito debe ser vencido, líquido y exigible; y que las cantidades que el actor exige deben cumplir con determinados requisitos, entre ellos, y dicho sea de manera poco jurídica, que sean innegables. Muchas demandas contra administradores no prosperan porque la deuda exigida carece de sustento.

En segundo lugar, habremos de analizar las cuestiones procesales: las que impiden proseguir con el procedimiento, y las que no haciéndolo, constituyen el primer parapeto en el que el administrador se puede refugiar. Bajo mi punto de vista, el más importante es el instituto de la prescripción, pero no debemos olvidar la falta de legitimación pasiva que suele tener que ver con el momento del ejercicio del cargo por el administrador en relación con la fecha del nacimiento del crédito exigido. Un detenido estudio aportará sorpresas agradables.

Dicho esto, hemos de decir que resulta tremendamente importante delimitar cuál es la acción que se está ejercitando por el acreedor (dejamos al margen ahora la acción social) para marcar una línea de defensa apropiada para cada caso.

Pero, terminada la fase que yo denomino de defensa previa, habremos de entrar en el fondo de la cuestión. Como decimos, ya nos hallemos ante una acción individual o ante una acción objetiva del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, habremos de centrarnos en valorar o en contra argumentar sobre los ejes principales sobre los que ellas descansan. Si nos encontramos ante una acción individual, la discusión jurídica deberá centrarse en determinar la concurrencia de los elementos de la misma: culpabilidad o negligencia, nexo de causalidad y resultado dañoso. En más ocasiones de las que parece, un correcto planteamiento en este sentido permite resultado exitosos. Pero, como es obvio, cada supuesto de hecho tiene matices que lo hace diferente al resto.

Y si nos encontramos ante una acción objetiva del artículo 367, los parámetros que habrá que analizar son muy distintos: si efectivamente concurre causa de disolución; si el crédito es anterior o posterior al momento en que nace dicha causa, y si podemos desvirtuar su existencia por uno u otro mecanismo probatorio. No debemos olvidar que en el proceso civil, el demandado, a mi juicio, juega con una cierta ventaja como es el hecho de que el demandante ha debido poner encima de la mesa todas sus cartas en el momento en el que inicia la acción, y la jugada ya se va a limitar a las pretensiones esgrimidas en la demanda, salvo excepciones que todos conocemos y que no se suelen dar con habitualidad. Por eso, considero que el demandado, que suele ser quien tiene una peor situación jurídica, sí que cuenta con una mejor situación procesal.

En fin, mecanismos de defensa los hay; posibilidades de éxito también y circunstancias que pueden beneficiar al administrador social se pueden encontrar. Como decimos, gran parte de los administradores son dignos profesionales que no merecen un injusto final a su trayectoria, pero la normativa mercantil no está pensada para hacer un juicio moral del comportamiento tenido sino, en este caso, para preservar los derechos de los acreedores o terceros perjudicados.

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Responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales


El cargo de administrador de una sociedad de capital se ha convertido desde hace tiempo en una profesión de alto riesgo; de ahí, la proliferación de pólizas de responsabilidad civil para directivos cuya contratación recomiendo vivamente puesto que permiten un ejercicio tranquilo de las obligaciones del puesto; o por decir mejor, un ejercicio ajeno a los riesgos patrimoniales inherentes al cargo.

Dicho lo anterior, la normativa en materia de responsabilidad de administradores recogida en la Ley de Sociedades de Capital, distinta por razones obvias de la responsabilidad tributaria o de la penal, se articula bajo el paraguas de tres acciones absolutamente diferenciadas: la acción individual, la acción social y la acción que la doctrina ha denominado como acción directa o cuasi objetiva.

Es esta última, la acción directa o cuasi objetiva, la que recoge el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre la que hablaré en este post.

Artículo 367 Responsabilidad solidaria de los administradores
1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

El artículo trascrito ha sufrido diversas modificaciones en las últimas reformas. Las ha sufrido por un lado, porque inicialmente y con otra redacción, venía recogido en las antiguas normas sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y sobre Sociedades Anónimas; y las ha sufrido, por otro, por las revisiones que ha experimentado y que han supuesto una limitación a las circunstancias de aplicación, lo que ha determinado que los casos de responsabilidad directa o cuasi objetiva no sean tan abundantes como con la normativa anterior.

Ello no obstante, son todavía elevados los supuestos de administradores sociales que ven enjuiciada su actuación directiva y a los que es de aplicación el indicado artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

De forma sencilla, hemos de decir que el precepto aludido castiga el incumplimiento de las obligaciones propias del cargo por parte del órgano de administración y, en concreto, la dejación de funciones consistente en la no convocatoria de junta general para adoptar el acuerdo de disolución, la disolución judicial o, en su caso, el concurso de acreedores, cuando concurren las circunstancias del artículo 363-1 de la Ley de Sociedades de Capital.

¿Y cuáles son esas circunstancias descritas en el artículo 363.1? El artículo enumera ocho supuestos, pero por su frecuencia procesal, los casos más habituales son el denominado cierre de hecho de la sociedad (recogido como el cese del ejercicio de la actividad durante al menos un año, o como la conclusión de la empresa que constituya su objeto), y la situación de reducción del patrimonio neto de la sociedad a menos de la mitad del capital social, como consecuencia de pérdidas.

Ambos supuestos resultan, por desgracia, ciertamente frecuentes y constituyen la base para el ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria de los administradores del referido artículo 367 de la LSC. Dicho esto, lo que la norma persigue es el castigo al órgano de administración que, aun encontrándose la sociedad en tal situación, continúa generando obligaciones en el tráfico mercantil en grave perjuicio de sus acreedores. Como se puede entender, la situación más habitual de aplicación de este artículo es la segunda, es decir, el deterioro patrimonial como consecuencia de pérdidas, pues difícilmente se generarán deudas sociales tras el cierre de hecho de una sociedad mercantil, aunque sin duda también puedan existir ejemplos de ello.

Pues bien, el referido precepto, como decimos, solo hace responsables a los administradores de las deudas que se generan con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución, matiz que precisamente fue introducido por las reformas aludidas al comienzo de este post, pues anteriormente la responsabilidad solidaria se extendía a todas las deudas sociales. Depende de la trinchera en la que uno esté, la del acreedor o la del administrador, habrá supuesto un cambio perjudicial o ciertamente muy beneficioso, en este último caso, para los administradores.

“Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…”

Finalmente, el apartado 2 del mencionado precepto establece una presunción “iuris tantum” en relación con el momento en el que se considerará nacida la obligación de la que los administradores sociales deben responder.

“En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”

De igual modo que la norma beneficia al administrador, limitando su responsabilidad patrimonial a las deudas posteriores a la situación de causa de disolución, le perjudica ahora estableciendo la referida presunción y, favorece al acreedor dañado hasta el punto de determinar que, salvo prueba en contrario, las deudas reclamadas se entenderán posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Evidentemente, dicha cuestión será objeto de prueba en sede judicial, pero una deficiente o a veces inexistente defensa por parte del administrador orgánico, decantará la balanza hacia el acreedor reclamante.

El precepto aquí estudiado constituye una interesante herramienta en la lucha contra la morosidad, que no todos los abogados conocen, y que tiene ya un largo y dilatado recorrido jurisprudencial. Ahora bien, su correcto ejercicio será el que marque las posibilidades de éxito de la acción. No cabe duda de que también existen mecanismos de defensa frente a la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales, pero eso será objeto de otro post.

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Quien solo sabe Derecho, ni Derecho sabe


Hace ya mucho tiempo, cuando yo era tan solo un proyecto de lo que ahora soy, y mi tiempo se repartía básicamente entre aprender y descubrir, tuve la suerte de cruzarme en el camino con grandes maestros, que dejaron un serio poso en mi inquieto desarrollo profesional. Uno de ellos fue Carlos Carnicer, insigne letrado que durante varios años ha representado con dedicación absoluta a todos los abogados del país, al frente del Consejo General de la Abogacía. En aquellas clases de la Escuela de Práctica Jurídica, nos transmitió un profundo amor por la profesión, dándonos consejos que entonces, y ahora, me parecen realmente interesantes. Uno de los aforismos que recuerdo con más nitidez, y que empleo y repito habitualmente por la sabiduría que encierra, es el que da título a este post: “Quien solo sabe Derecho, ni Derecho sabe“.

Nuestra profesión ha estado siempre, y está ahora más que nunca, sembrada de dificultades técnicas, de cambiantes criterios jurisprudenciales, de constantes modificaciones legislativas y de una competencia desbordante. Pero si algo tengo claro en todos estos años de ejercicio es que el conocimiento jurídico, la preparación técnica y el constante esfuerzo no son suficientes en este mutante período en el que nos encontramos.

Conocer de otras disciplinas es una condición indispensable para desarrollar con criterio la función que nuestro cliente nos tiene encomendada. En el área del Derecho de los Negocios, o del Derecho de Empresa, no es suficiente con trabajar y aplicar la normativa mercantil, laboral o tributaria. Es preciso, entender el funcionamiento interno de una compañía; tener nociones de marketing, de recursos humanos, de finanzas, de desarrollo de negocio o de gobierno corporativo. Es necesario aportar un plus a nuestra oferta, transmitir al directivo que conoces su sector, que hablas, en fin, su mismo idioma. Que vas a entender las motivaciones de una política de reducción de personal porque eres capaz de asumir el porqué de la aplicación de un ajuste en los costes de producción. Que la fusión que desea llevar a cabo está enmarcada dentro de una estrategia más amplia de desarrollo de negocio, al margen del nacimiento de determinadas sinergias que ayudarán al crecimiento exponencial de la compañía. O que la compra de un negocio en funcionamiento va más allá del mero impacto en la cuenta de resultados. Poder transmitir esa sensación de comprensión al empresario hace nacer un vínculo de confianza entre ambos, y disponer de estos conocimientos añadidos permite ofrecer mejores soluciones globales a nuestros clientes.

Pero no solo en el área del Derecho de los Negocios es aplicable el aforismo. Estemos embarcados en el asunto que estemos, necesitamos saber, para ofrecer respuestas adecuadas. Debemos conocer las costumbres de la zona en un asunto de servidumbres; debemos tener ciertos conocimientos en la esfera médica cuando trabajamos un accidente de tráfico; o poder hablar con criterio cuando en un procedimiento por arrendamientos rústicos tenemos que expresarnos sobre los ciclos productivos de la alfalfa. No hablemos ya de las nuevas tecnologías, donde solo la certeza de conocerlas, permite sin lugar a dudas un resultado óptimo.

Quien solo sabe Derecho, ni Derecho sabe me resulta una frase absolutamente real. Nuestro trabajo, emocionante como no hay otro, requiere de unos conocimientos mínimos en otras materias que nos hacen mejores profesionales y cuya carencia nos haría mediocres e incompletos abogados. Venga entonces el estudio de lo nuevo, la atracción por lo diferente, y la pasión por el aprendizaje, porque nos van a ayudar a nuestro crecimiento profesional.

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Ser empresa en un pueblo pequeño


Ser empresa es un reto. Ser empresa en un pequeño pueblo es una verdadera hazaña. A los habituales obstáculos con los que se encuentra un emprendedor (obligaciones tributarias, obligaciones sociales, dificultades de financiación, enorme competencia…) se añaden los propios de las zonas rurales, obstáculos que quien emprende en una gran ciudad ni siquiera alcanza a sospechar.

¿Cómo se inicia una andadura empresarial hoy en un lugar en que el acceso a internet es limitado? Parece difícil, ¿verdad? Hoy casi se nos antoja imposible.

¿Cómo se arriesga uno a emprender en un municipio pequeño en el que los cortes de suministro eléctrico forman parte del ecosistema? Cuando se habla de ecosistema en la ciudad, se habla de otra cosa. Es ese conjunto de variantes agregadas que conforman el escenario empresarial de un determinado sector. Pero cuando se habla de ecosistema en una pequeña localidad debe interpretarse como algo diferente, más próximo a la definición originaria de ecosistema, que tiene que ver con una comunidad de seres vivos que comparten un espacio o un medio natural. El ecosistema empresarial rural implica dificultades propias del medio: limitaciones en el acceso a la red, suministro  de servicios deficientes, necesidad evidente de medios de transporte, distancia a los lugares donde se adoptan decisiones en la gran ciudad, dificultad en la negociación para acceder a fuentes de financiación o carencias en el asesoramiento de profesionales de calidad. Cuestiones tan básicas que en la ciudad ni siquiera se llegan a echar de menos, pero que hacen que su ausencia suponga un menoscabo en las posibilidades del emprendedor rural.

Por ello, hay que agradecer a esos locos maravillosos que pelean contra la crisis demográfica, contra la pérdida de población en el medio rural, llevando a cabo ingeniosos proyectos lastrados por la falta de medios, su esfuerzo titánico por mantener vivo un lugar; y no solo por mantenerlo, sino por intentar revitalizarlo, porque su mérito es ingente. Luchan contra los elementos propios de todo emprendedor, y luchan contra los demás elementos, los que corresponden a las carencias del mundo rural.

Sin embargo y, a pesar de su gigantesco esfuerzo no obtienen reconocimiento público; tan solo algunos pocos casos de éxito son premiados como algo excepcional y tristemente residual. Pero no se les concede el apoyo institucional que merecen, es probable porque políticamente no reportan beneficios o porque no generarán nunca el retorno en publicidad que su ingrato trabajo debería producir.

El emprendedor rural, desde el agricultor o el ganadero que innovan, hasta quien apuesta decididamente por la creación de una nueva empresa es un luchador nato; es la persona que se enfrenta diariamente con un reto diferente; es quien genera ideas nuevas día a día, quien elabora estrategias de marketing realmente audaces, quien destruye tópicos y quien genera sinergias entre el microcosmos empresarial de la zona.

Debemos favorecerle, ayudarle, proporcionarle asesoramiento e infraestructuras, si no queremos que esos pequeños pueblos que están atacados por el cáncer de la despoblación, firmen su acta de defunción. Más tardes nos arrepentiremos de ello. Fortalezcamos ese ecosistema. Ayudemos a esos estupendos empresarios a desarrollar sus proyectos. Dediquemos a ellos el tiempo y la atención que merecen y agradezcámosles su esfuerzo e ilusión. Generarán negocio, crearán desarrollo sostenible, fijarán población y mantendrán viva la llama de la esperanza del mantenimiento de esas pequeñas islas de vida diferente que son nuestros pueblos.

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Grupo Hierros Alfonso, cincuenta años de ilusión


El pasado día 15 de septiembre tuvo lugar en la Cámara de Comercio un emotivo acto de celebración en el que se conmemoraba el cincuenta aniversario de Hierros Alfonso, S.A., cabecera del Grupo Empresarial Hierros Alfonso, compuesto por varias empresas del sector a lo largo de la geografía aragonesa entre las que se encuentran Hierros Huesca, S.A., Alfonso Fecar, S.A., Hierros Alcañiz, S.A., Suministros Industriales Hierros Alcañiz, S.L., y Granallados y Tubos, S.A.

Tras las amables palabras de don Manuel Teruel, Presidente de la Cámara de Comercio de Zaragoza, y de la Consejera de Economía y Empleo del Gobierno de Aragón, doña Marta Gastón, el Gerente de la compañía, don Fernando Moraga, realizó un breve repaso por la historia del grupo, recordando el carácter emprendedor de su fundador, don Alfonso Asensio, y agradeciendo a los empleados el esfuerzo de todos estos años, acompañándose de un precioso video que recorría buena parte de estos cincuenta años.

Como no podía ser de otro modo, el acto fue también un homenaje a la actual Presidenta, doña Dolores López Martínez, la mujer que actualmente está al frente del Grupo Empresarial y que goza del cariño de la plantilla por su constante ánimo innovador y su encomiable espíritu emprendedor.

El Grupo Empresarial Hierros Alfonso es ya una institución, que lleva bien alto el estandarte aragonés por toda España, que trabaja constantemente en la innovación y en la seriedad de sus compromisos, y que mantiene un nivel muy elevado de calidad en todos sus departamentos, lo que la configura como una de las empresas de nuestra Comunidad con mayor proyección a nivel nacional, a pesar de sus cincuenta años de experiencia en este difícil mundo de los negocios. Ha atravesado con éxito las dificultades de la crisis global y ha hecho frente a la enorme competencia del sector de manera inteligente.

Orgulloso de colaborar con vuestro proyecto.

 

La extraña política negociadora de las entidades financieras


Jamás entenderé, a pesar de que algunas personas han querido explicármelo, y que otras lo justifican, la extraña política negociadora de las entidades financieras con sus deudores.

Nunca comprenderé porqué cuando un deudor, acogotado por las deudas, pretende negociar con su entidad financiera y se alcanza la posición de plantear una quita, la entidad se niega en redondo a aceptarla, a sabiendas en la mayoría de los casos de que difícilmente podrá recuperar nada más en muchos años del deudor.

Esta actitud podría tener una explicación basada en las exigencias de provisión del Banco de España, o en una política general de la entidad, pero lo que realmente es incomprensible es que meses después de esta negociación, la entidad financiera en cuestión venda el crédito fallido a un fondo buitre por valores que no alcanzan en la mayoría de los casos ni siquiera el 5% de dicho crédito, cuando el pobre deudor ha ofrecido cantidades muy superiores y no han sido aceptadas por la entidad.

Ello supone mantener al deudor en todos los ficheros de morosos, impedirle proseguir con su actividad de manera razonable, cuando se trata de un empresario, continuar incrementando la deuda con tipos de interés, probablemente abusivos, que nunca se cobrarán, y si se llegan a cobrar, situar en una situación de indigencia social a muchas personas que tan solo han sido culpables (en la mayoría de los casos) de estar ahí cuando ha llegado el tsunami. Por supuesto no se puede generalizar nunca, pero hoy, en el difícil momento que atraviesa la sociedad, me atrevo a decir que la mayor parte de los deudores con entidades financieras no forman parte de ese grupo de indecentes especuladores que han contribuido a esta sangrante crisis generalizada, sino que son personas y empresarios honrados que, o bien han perdido el puesto de trabajo del que disponían, o bien como empresarios, han acusado en su cuenta de resultados el desesperante descenso de ventas que la situación general ha supuesto en todo los sectores.

A veces me planteo si quienes dirigen las entidades financieras viven en este planeta, y alcanzo a entender porqué han llegado a la situación en la que se encuentran. Una pésima gestión del riesgo fue la primera parte del problema; una lamentable gestión de la morosidad ha sido la segunda parte, probablemente porque las personas al frente de estos departamentos eran colocados ahí sin ningún conocimiento del mundo del recobro, con la única preparación de “somos el poderoso, y sólo se pasa por donde nosotros decimos”, un cementerio de elefantes en muchos casos, como se puede demostrar sin duda alguna. La mayor parte de empresas y profesionales dedicados a la gestión de la morosidad han flexibilizado sus conductas y sus criterios de reclamación en los últimos años. Reclamar un impago no exigía lo mismo hace diez años que desde los últimos cinco, y las entidades financieras siguen ancladas en el pasado, haciendo un flaco favor a la sociedad.

Que alguien me explique, por favor, cuándo se van a enfrentar a la realidad y cuándo van a empezar a ponerse a la altura de esta sociedad que tanto ha hecho por ellas estos años, en los que estamos pagando sus desafueros, y nuestros hijos seguirán haciéndolo durante mucho tiempo.

fondos buitre

Despidos objetivos por causas económicas en la Administración Pública


La Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, introducida en su actual redacción por la Ley 3/2012 de Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral, regula la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público.

Tras remitirse al artículo 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público a los efectos de definir a qué entes y organismos públicos es de aplicación la referida norma, define qué se debe entender por causas económicas, técnicas y organizativas. Y en este sentido, establece como requisito de la causa económica la constatación de la concurrencia de una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente.

“A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior.”

 

Por tanto, para el examen de la concurrencia de las causas económicas de una empresa, ente u organismo, perteneciente al Sector Público, deberemos verificar si existe una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente, extremo que puede ser de difícil prueba en el juicio oral.

Acostumbrados, como estamos, al uso abusivo de conceptos jurídicos indeterminados en nuestra profesión, necesitábamos mayor concreción para intentar definir el término insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente, dada la importancia que su concurrencia tiene en el análisis de las causas económicas. Pues bien, el legislador nos da la solución en el Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo  y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en cuyo artículo 35.3 se concreta todavía más lo expresado en la Disposición Adicional Vigésima antes indicada:

“A los efectos de determinar la existencia de causas económicas, para los sujetos a los que se refiere el citado artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y

b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores.

A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria.”

Por tanto, en mi opinión, y a la luz de lo anterior, para determinar si existe una situación de insuficiencia presupuestaria en un organismo perteneciente a la Administración Pública, habrá que examinar si la Administración Pública a la que pertenece, a su vez, presenta una situación de déficit presupuestario. Por ejemplo, para examinar la situación de un organismo autónomo local deberá analizarse asimismo la situación presupuestaria del Ayuntamiento al que está adscrito y al cual pertenece, y deberá concurrir en éste la repetida situación de insuficiencia presupuestaria.

Pero además, como indica el referido artículo 35.3, deberá concurrir otra circunstancia: Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores. Es decir, que no sólo debe constatarse la situación de insuficiencia presupuestaria en la Administración de la que depende el órgano que procedió al despido (en el ejemplo anterior, el Ayuntamiento), sino que además debe darse la circunstancia de que los créditos y aportaciones recibidas por el Departamento en cuestión se hayan reducido un 5% en el ejercicio corriente o un 7% en los dos ejercicios anteriores.

Es probable, y sigue siendo habitual, que ante la dificultad de comprender una contabilidad presupuestaria por parte de los Jueces de lo Social, tan distinta a la contabilidad financiera habitual, las sentencias se limiten a comprobar los parámetros habituales en todo despido objetivo por causas económicas (descenso de ventas persistente, existencia de pérdidas…). Sin embargo, lo cierto es que la regulación actual de los despidos objetivos en el Sector Público debe analizarse desde otra perspectiva, la del desfase presupuestario, como hemos visto anteriormente, y con arreglo a un estricto criterio de comprobación sobre si concurren las circunstancias expresadas.

Pero dicho lo anterior, la norma exige además que la situación de insuficiencia presupuestaria tenga el carácter de sobrevenida, en el sentido de imprevisible, circunstancia que debe acreditar el Departamento, Ente, Organismo o Administración que ha procedido al despido, entendiendo el término imprevisible como aquello que no ha podido anticiparse. Es decir, que si al comienzo del ejercicio se elabora un presupuesto en el cual ya se anticipa que va a producirse un descenso de ingresos por parte de la Administración en cuestión, la materialización de dicho descenso de ingresos no debe reputarse imprevista, y la insuficiencia presupuestaria concurrente no cumpliría con el carácter de sobrevenida que la norma exige.

Y finalmente, la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores determina que la insuficiencia presupuestaria sobrevenida debe ser persistente, expresión que ya viene definida por el propio texto normativo, como aquella que tiene lugar durante tres trimestres consecutivos. No hay que olvidar que las Administraciones Públicas, y sobre todo algunas de ellas, no disponen de ingresos regulares sino que éstos tienen lugar en períodos concretos, lo que puede hacer que el análisis de los tres trimestres consecutivos que exige la norma, no permita determinar con claridad si existe o no la persistencia exigida.

Como  colofón a lo anterior, la norma establece una prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, lo cual quiere decir que la Administración debe analizar con mucho detalle a qué personas se va a aplicar la medida extintiva, puesto que el personal fijo contratado, con arreglo a los criterios de igualdad, mérito y capacidad indicados se encuentra protegido respecto al personal interino existente y la decisión, de no ser plenamente justificada, puede devenir improcedente.

En resumen, siendo cierto que se ha abierto una vía a raíz de la Reforma Laboral de 2012 para llevar a cabo despidos objetivos por causas económicas en la Administración Pública, no es menos cierto que las exigencias legales para convalidar dichas extinciones van a permitir a muchos trabajadores poner en dificultades a la Administración en cuestión para obtener la declaración de procedencia del despido.

despidos en administraciones públicas

 

 

 

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