Sentencia obtenida por Hernandez Pinilla Abogados en materia de responsabilidad de administradores


El pasado 2 de diciembre de 2016. nuestro despacho obtuvo Sentencia favorable contra dos administradores de entidad mercantil en reclamación de las deudas sociales, y en el ejercicio de la acción individual del artículo 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad que administraban.

sentencia sobre administradores en ejercicio de accion-individual

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La defensa del administrador social en materia de responsabilidad


Salvo la muerte, todo tiene solución. O eso se dice. Y las consecuencias de una demanda por responsabilidad de administradores se aproximan ciertamente a la muerte, pero a la muerte civil. Como ya he puesto de manifiesto en un post anterior, el ejercicio del cargo de administrador se ha convertido en los últimos años en una profesión de riesgo. El continuo goteo de acciones de responsabilidad contra el órgano de administración de las sociedades de capital determina un luctuoso final profesional para muchos directivos, algunos de los cuales han gestionado con honradez sus negocios, y otros lo han hecho con disparatado y negligente arrojo. Pero todos son pasados por la ley por idéntico tamiz, lo cual no deja de ser una tremenda injusticia.

Las demandas contra administradores sociales permiten en el caso del acreedor, del socio, o de la propia sociedad, purgar las culpas de quienes han actuado culpablemente con un comportamiento activo o pasivo. Una acción correctamente planteada tiene enormes posibilidades de éxito, aun ahora cuando las sucesivas reformas han limitado de forma sustancial el perímetro de responsabilidad. Pero hay que decir que los administradores también tienen defensa y que una correcta estrategia procesal nos va a permitir exonerar de la pretendida responsabilidad a demandados que ven todo perdido cuando reciben la inesperada visita del Servicio de Comunicaciones del Juzgado.

No soy partidario de trascribir artículos de la ley en mis comentarios, porque al lector lego no le aportan nada, y al experto en Derecho tampoco, puesto que ya los conoce. Considero que resulta más interesante aportar ideas.

Por extraño que parezca, lo primero que debemos analizar al defender a un administrador de una demanda de responsabilidad, es la deuda reclamada. Se olvida en ocasiones que el crédito debe ser vencido, líquido y exigible; y que las cantidades que el actor exige deben cumplir con determinados requisitos, entre ellos, y dicho sea de manera poco jurídica, que sean innegables. Muchas demandas contra administradores no prosperan porque la deuda exigida carece de sustento.

En segundo lugar, habremos de analizar las cuestiones procesales: las que impiden proseguir con el procedimiento, y las que no haciéndolo, constituyen el primer parapeto en el que el administrador se puede refugiar. Bajo mi punto de vista, el más importante es el instituto de la prescripción, pero no debemos olvidar la falta de legitimación pasiva que suele tener que ver con el momento del ejercicio del cargo por el administrador en relación con la fecha del nacimiento del crédito exigido. Un detenido estudio aportará sorpresas agradables.

Dicho esto, hemos de decir que resulta tremendamente importante delimitar cuál es la acción que se está ejercitando por el acreedor (dejamos al margen ahora la acción social) para marcar una línea de defensa apropiada para cada caso.

Pero, terminada la fase que yo denomino de defensa previa, habremos de entrar en el fondo de la cuestión. Como decimos, ya nos hallemos ante una acción individual o ante una acción objetiva del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, habremos de centrarnos en valorar o en contra argumentar sobre los ejes principales sobre los que ellas descansan. Si nos encontramos ante una acción individual, la discusión jurídica deberá centrarse en determinar la concurrencia de los elementos de la misma: culpabilidad o negligencia, nexo de causalidad y resultado dañoso. En más ocasiones de las que parece, un correcto planteamiento en este sentido permite resultado exitosos. Pero, como es obvio, cada supuesto de hecho tiene matices que lo hace diferente al resto.

Y si nos encontramos ante una acción objetiva del artículo 367, los parámetros que habrá que analizar son muy distintos: si efectivamente concurre causa de disolución; si el crédito es anterior o posterior al momento en que nace dicha causa, y si podemos desvirtuar su existencia por uno u otro mecanismo probatorio. No debemos olvidar que en el proceso civil, el demandado, a mi juicio, juega con una cierta ventaja como es el hecho de que el demandante ha debido poner encima de la mesa todas sus cartas en el momento en el que inicia la acción, y la jugada ya se va a limitar a las pretensiones esgrimidas en la demanda, salvo excepciones que todos conocemos y que no se suelen dar con habitualidad. Por eso, considero que el demandado, que suele ser quien tiene una peor situación jurídica, sí que cuenta con una mejor situación procesal.

En fin, mecanismos de defensa los hay; posibilidades de éxito también y circunstancias que pueden beneficiar al administrador social se pueden encontrar. Como decimos, gran parte de los administradores son dignos profesionales que no merecen un injusto final a su trayectoria, pero la normativa mercantil no está pensada para hacer un juicio moral del comportamiento tenido sino, en este caso, para preservar los derechos de los acreedores o terceros perjudicados.

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Responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales


El cargo de administrador de una sociedad de capital se ha convertido desde hace tiempo en una profesión de alto riesgo; de ahí, la proliferación de pólizas de responsabilidad civil para directivos cuya contratación recomiendo vivamente puesto que permiten un ejercicio tranquilo de las obligaciones del puesto; o por decir mejor, un ejercicio ajeno a los riesgos patrimoniales inherentes al cargo.

Dicho lo anterior, la normativa en materia de responsabilidad de administradores recogida en la Ley de Sociedades de Capital, distinta por razones obvias de la responsabilidad tributaria o de la penal, se articula bajo el paraguas de tres acciones absolutamente diferenciadas: la acción individual, la acción social y la acción que la doctrina ha denominado como acción directa o cuasi objetiva.

Es esta última, la acción directa o cuasi objetiva, la que recoge el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre la que hablaré en este post.

Artículo 367 Responsabilidad solidaria de los administradores
1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

El artículo trascrito ha sufrido diversas modificaciones en las últimas reformas. Las ha sufrido por un lado, porque inicialmente y con otra redacción, venía recogido en las antiguas normas sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y sobre Sociedades Anónimas; y las ha sufrido, por otro, por las revisiones que ha experimentado y que han supuesto una limitación a las circunstancias de aplicación, lo que ha determinado que los casos de responsabilidad directa o cuasi objetiva no sean tan abundantes como con la normativa anterior.

Ello no obstante, son todavía elevados los supuestos de administradores sociales que ven enjuiciada su actuación directiva y a los que es de aplicación el indicado artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

De forma sencilla, hemos de decir que el precepto aludido castiga el incumplimiento de las obligaciones propias del cargo por parte del órgano de administración y, en concreto, la dejación de funciones consistente en la no convocatoria de junta general para adoptar el acuerdo de disolución, la disolución judicial o, en su caso, el concurso de acreedores, cuando concurren las circunstancias del artículo 363-1 de la Ley de Sociedades de Capital.

¿Y cuáles son esas circunstancias descritas en el artículo 363.1? El artículo enumera ocho supuestos, pero por su frecuencia procesal, los casos más habituales son el denominado cierre de hecho de la sociedad (recogido como el cese del ejercicio de la actividad durante al menos un año, o como la conclusión de la empresa que constituya su objeto), y la situación de reducción del patrimonio neto de la sociedad a menos de la mitad del capital social, como consecuencia de pérdidas.

Ambos supuestos resultan, por desgracia, ciertamente frecuentes y constituyen la base para el ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria de los administradores del referido artículo 367 de la LSC. Dicho esto, lo que la norma persigue es el castigo al órgano de administración que, aun encontrándose la sociedad en tal situación, continúa generando obligaciones en el tráfico mercantil en grave perjuicio de sus acreedores. Como se puede entender, la situación más habitual de aplicación de este artículo es la segunda, es decir, el deterioro patrimonial como consecuencia de pérdidas, pues difícilmente se generarán deudas sociales tras el cierre de hecho de una sociedad mercantil, aunque sin duda también puedan existir ejemplos de ello.

Pues bien, el referido precepto, como decimos, solo hace responsables a los administradores de las deudas que se generan con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución, matiz que precisamente fue introducido por las reformas aludidas al comienzo de este post, pues anteriormente la responsabilidad solidaria se extendía a todas las deudas sociales. Depende de la trinchera en la que uno esté, la del acreedor o la del administrador, habrá supuesto un cambio perjudicial o ciertamente muy beneficioso, en este último caso, para los administradores.

“Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…”

Finalmente, el apartado 2 del mencionado precepto establece una presunción “iuris tantum” en relación con el momento en el que se considerará nacida la obligación de la que los administradores sociales deben responder.

“En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”

De igual modo que la norma beneficia al administrador, limitando su responsabilidad patrimonial a las deudas posteriores a la situación de causa de disolución, le perjudica ahora estableciendo la referida presunción y, favorece al acreedor dañado hasta el punto de determinar que, salvo prueba en contrario, las deudas reclamadas se entenderán posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Evidentemente, dicha cuestión será objeto de prueba en sede judicial, pero una deficiente o a veces inexistente defensa por parte del administrador orgánico, decantará la balanza hacia el acreedor reclamante.

El precepto aquí estudiado constituye una interesante herramienta en la lucha contra la morosidad, que no todos los abogados conocen, y que tiene ya un largo y dilatado recorrido jurisprudencial. Ahora bien, su correcto ejercicio será el que marque las posibilidades de éxito de la acción. No cabe duda de que también existen mecanismos de defensa frente a la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales, pero eso será objeto de otro post.

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La extraña política negociadora de las entidades financieras


Jamás entenderé, a pesar de que algunas personas han querido explicármelo, y que otras lo justifican, la extraña política negociadora de las entidades financieras con sus deudores.

Nunca comprenderé porqué cuando un deudor, acogotado por las deudas, pretende negociar con su entidad financiera y se alcanza la posición de plantear una quita, la entidad se niega en redondo a aceptarla, a sabiendas en la mayoría de los casos de que difícilmente podrá recuperar nada más en muchos años del deudor.

Esta actitud podría tener una explicación basada en las exigencias de provisión del Banco de España, o en una política general de la entidad, pero lo que realmente es incomprensible es que meses después de esta negociación, la entidad financiera en cuestión venda el crédito fallido a un fondo buitre por valores que no alcanzan en la mayoría de los casos ni siquiera el 5% de dicho crédito, cuando el pobre deudor ha ofrecido cantidades muy superiores y no han sido aceptadas por la entidad.

Ello supone mantener al deudor en todos los ficheros de morosos, impedirle proseguir con su actividad de manera razonable, cuando se trata de un empresario, continuar incrementando la deuda con tipos de interés, probablemente abusivos, que nunca se cobrarán, y si se llegan a cobrar, situar en una situación de indigencia social a muchas personas que tan solo han sido culpables (en la mayoría de los casos) de estar ahí cuando ha llegado el tsunami. Por supuesto no se puede generalizar nunca, pero hoy, en el difícil momento que atraviesa la sociedad, me atrevo a decir que la mayor parte de los deudores con entidades financieras no forman parte de ese grupo de indecentes especuladores que han contribuido a esta sangrante crisis generalizada, sino que son personas y empresarios honrados que, o bien han perdido el puesto de trabajo del que disponían, o bien como empresarios, han acusado en su cuenta de resultados el desesperante descenso de ventas que la situación general ha supuesto en todo los sectores.

A veces me planteo si quienes dirigen las entidades financieras viven en este planeta, y alcanzo a entender porqué han llegado a la situación en la que se encuentran. Una pésima gestión del riesgo fue la primera parte del problema; una lamentable gestión de la morosidad ha sido la segunda parte, probablemente porque las personas al frente de estos departamentos eran colocados ahí sin ningún conocimiento del mundo del recobro, con la única preparación de “somos el poderoso, y sólo se pasa por donde nosotros decimos”, un cementerio de elefantes en muchos casos, como se puede demostrar sin duda alguna. La mayor parte de empresas y profesionales dedicados a la gestión de la morosidad han flexibilizado sus conductas y sus criterios de reclamación en los últimos años. Reclamar un impago no exigía lo mismo hace diez años que desde los últimos cinco, y las entidades financieras siguen ancladas en el pasado, haciendo un flaco favor a la sociedad.

Que alguien me explique, por favor, cuándo se van a enfrentar a la realidad y cuándo van a empezar a ponerse a la altura de esta sociedad que tanto ha hecho por ellas estos años, en los que estamos pagando sus desafueros, y nuestros hijos seguirán haciéndolo durante mucho tiempo.

fondos buitre

Reclamador.es


Una nueva empresa está creciendo en el segmento de reclamaciones. En este caso, su especialidad radica en la reclamación a Compañías Aéreas por particulares como consecuencia de retrasos en los vuelos, pérdidas de equipajes, overbooking… Desde nuestro despacho apoyamos esta iniciativa y colaboraremos con ellos. Su nombre: Reclamador.es 

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¿Qué reforma la Reforma Concursal?


Mucho se ha escrito en las últimas semanas sobre la Reforma Concursal que entra en vigor con carácter general el próximo 1 de enero de 2012, si bien algunos aspectos ya son aplicables desde su publicación en el BOE.

Ha sido una norma aprobada con urgencia para que entrase dentro de la legislatura socialista, y todos sabemos que las prisas no son buenas consejeras. Tampoco podemos aventurar qué hubiera pasado en el caso de ser más meditada, porque la experiencia nos dice que generalmente las normas no incorporan todas las cuestiones que la realidad plantea, pero lo cierto es que esta Reforma, en mi opinión, no mejora apenas nada. O, dicho de otra manera, lo que se ha modificado no va a ayudar en nada ni a los deudores concursados ni a los acreedores ordinarios, lo cual no deja de ser un fracaso legislativo, como seguro veremos dentro de unos años, cuando se plantee una nueva reforma de la Reforma actual.

En materia de negociaciones extraconcursales, las recogidas en el ahora artículo 5 bis, antes artículo 5.3, nada se avanza; porque acogerse al 5 bis sólo evita la presentación de un concurso necesario por parte de un acreedor molesto, pero no evita la presentación de procedimientos judiciales y ejecuciones singulares que dejan en muchas ocasiones al deudor preconcursal en una difícil situación para continuar con esas negociaciones. Es más, el solo acogimiento a los beneficios del 5 bis desata habitualmente una carrera de velocidad de los acreedores ordinarios y también de los que cuentan con privilegio para hacer valer sus derechos antes de la presentación del eventual concurso. Por tanto, al contrario de lo que se debería pretender con ello, lo que se consigue es el efecto contrario: suspende sí, la obligación de presentar concurso en el plazo de dos meses desde que concurre la situación de concurso, pero ocasiona un efecto adverso que en nada beneficia a la preconcursada, y no seamos ingenuos, en nada beneficia tampoco a los acreedores, salvo a los privilegiados que inician precipitadamente la vía de apremio y se adelantan así a todos los demás en el posterior procedimiento concursal. En consecuencia, nada ha mejorado la nueva regulación en este sentido.

El beneficio del denominado “fresh money”, del que tanto se ha escrito y sobre el que tantas opiniones se han vertido antes y después de la publicación de la Reforma, es una patraña recubierta por una extraordinaria campaña de marketing. El “dinero fresco” y los acuerdos de homologación de los que se habla en la Reforma son instituciones que no se aplicarán a las pequeñas y medianas empresas, y con toda seguridad, a casi ninguna gran empresa. Está previsto para macroempresas cuyo pasivo está compuesto en su gran mayoría por deuda financiera, promotoras y compañías cuyos acreedores no están diseminados y que tienen capacidad, o necesidad, de forzar acuerdos de refinanciación. Nada que ver con el 95% de las empresas concursadas de este país; está pensado para los Nozar, Martinsa-Fadesa o Habitat. Y algunos comentarios en foros concursales sugieren que la norma está pensada para algún monstruo empresarial que estaba a punto de presentar el concurso y con esta medida va a recibir el suficiente aire para sobrevivir, pues las consecuencias de su acceso a la zona concursal conllevaría devastadores efectos para la economía nacional. Por ello, insisto, nada mejora la situación actual la novedosa regulación del “fresh money” que, como mucho, podrá aplicarse a muy poquitas empresas de este país.

La pretendida brevedad del proceso, instituyendo el abreviado, como el proceso general no conseguirá el efecto deseado por la actual saturación de los Juzgados. Lamentablemente, los plazos que se establecen y los recortes en el proceso serán difícilmente ejecutados por nuestro sistema judicial que acumula tanto retraso que hará ineficaz la medida. No obstante, sí me parece efectivo el procedimiento abreviado para los casos en que se presente un plan de liquidación ab initio, o la empresa haya cesado en su actividad, o se aporte una propuesta anticipada de convenio o una modificación estructural por la que se transmitan activo y pasivo. Posiblemente en estos casos se pueda avanzar bastante sobre la realidad actual.

Pero la Reforma resulta insuficiente porque, con independencia de los cambios, algunos positivos sin duda, y cuya valoración nos llevaría mucho tiempo debatir, no se mejora ni la situación del acreedor ordinario, el gran perjudicado, ni la situación del propio deudor, a quien no se le proporcionan armas para salir de la situación de crisis por la que atraviesa. No se recoge ninguna medida inteligente para convertir el concurso en una medida eficaz y real para solucionar los problemas del deudor; no se articula un procedimento extrajudicial o prejudicial negociador de evitación del concurso, por mucho que el 5 bis pretenda ser algo similar; no se considera ninguna medida para hacer que las empresas acaben muriendo por tener que asumir los créditos contra la masa y los privilegiados (en los casos en que se pueden atender), sin poder pagar absolutamente nada a los acreedores ordinarios. En resumen, que a pesar del interés por cambiar el funcionamiento del concurso, nada va a cambiar: el concurso va a seguir siendo la antesala de la defunción de la empresa, por mucho que se quieran evitar gastos de administración concursal con el nombramiento unipersonal, y por mucho que se pretenda agilizar el proceso.

La Reforma debería enfocarse fundamentalmente en los institutos preconcursales, pero en aquellos que realmente puedan ser eficaces, y que permitan sacar adelante acuerdos generales, sin la oposición de los fuertes (privilegiados que tienen su derecho garantizado o priorizado). Se debe evitar la liquidación de la empresa y eso sólo se conseguirá evitando los perniciosos efectos del concurso. ¿Puede alguien explicar cómo una empresa que necesita realizar un ajuste de personal importante para adaptar su estructura a la realidad actual, y así sobrevivir a la crisis, tiene que asumir unos costes de despido como créditos contra la masa, que la dejan descapitalizada para el funcionamiento futuro? Es inasumible, y muchas empresas mueren en ese intento, pagando indemnizaciones de veinte días de salario a los trabajadores, que le impiden invertir y desarrollar su actividad futura. Pero eso es harina de otro costal, aunque debería pensarse sobre ello.

Y una última reflexión: el cada vez mayor acecho a los administradores sociales, mediante medidas de cobertura del déficit patrimonial, y facilidades para imputar responsabilidad por deudas en sede concursal, no va a conseguir el efecto de que los concursos se presenten a tiempo, no, porque los empresarios intentan salvar su empresa hasta el último instante. Va a conseguir que los empresarios-administradores opten por medidas ajenas al concurso, por soluciones diferentes a las reguladas por Ley, porque lo que se está consiguiendo es perseguir con más ahinco al administrador que presenta concurso, aunque sea tarde, que al que opta por el cierre de hecho, al que en muchas ocasiones sus acreedores desisten de demandar, entre otras cosas, porque la acción de responsabilidad no siempre es fácil de articular, sobre todo tras la última reforma en este sentido.

Creo que el legislador, a pesar de su loable intención, está todavía muy lejos de la realidad práctica del mundo empresarial, en la que se necesitan acciones decididas de salvamento de empresas y no la criminalización del administrador-emprendedor que sufre enormemente con la decisión de solicitar el concurso de su empresa, lo que le va a llevar, en la mayoría de los casos, a la ruina personal.

Ineficacia de la Ley de Morosidad


En los últimos días se vienen escuchando voces que alertan sobre el incumplimiento de la Ley de Morosidad, ley que no olvidemos, nació en 2004 (Ley 3/2004 de 29 de diciembre) y fue reformada recientemente por la Ley 15/2010 de 5 de julio. Esta última norma levantó enormes expectativas porque tras su aprobación tuvo lugar una gran campaña mediática y política como si se hubiera logrado cuadrar el círculo.

Muchos profesionales ya entonces nos pronunciamos sobre la presumible incapacidad de esta ley para cambiar toda una filosofía empresarial cuando aquélla no recogía consecuencias para los incumplidores, empezando por las Administraciones Públicas y siguiendo por las empresas privadas. Establecer, como hizo la norma, un desideratum de plazos de pago, sin sanciones de orden administrativo o mercantil para quienes no los cumpliesen era una fórmula excesivamente abierta y vacía de contenido que difícilmente podría llegar a alcanzar ningún resultado.

Y esta opinión no sólo era fruto de un ejercicio de videncia, sino la constatación de que tras más de cinco años de vigencia de la Ley 3/2004 nada se había conseguido en este sentido. Es más, en todo ese período de tiempo todavía había un gran número de empresas (y de profesionales, que es más grave) que desconocía su existencia y su potencial aplicación. Y que poco o nada había ayudado su entrada en vigor, ya que el tsunami de la crisis se había llevado por delante todos los buenos propósitos del legislador. No hay que olvidar que el cumplimiento de las leyes debe coincidir con la realidad social y pretender que en una situación general de deterioro de los ingresos, con necesidad de financiación externa, a la que difícilmente se accede por motivos por todos conocidos, y en los que la supervivencia de las empresas está en juego, se cambien los hábitos de pago, mejorando los plazos de forma rápida, no deja de ser algo parecido a la Utopía de Tomás Moro.

Es una lástima, porque la Ley en esencia, es oportuna, adecuada y necesaria, pero la puesta en práctica de su espíritu no será posible si no se establece un mecanismo sancionador, mecanismo que no tiene que ver con multas con ánimo  exclusivamente recaudador, sino con medidas que impidan o perjudiquen el mantenimiento en el tráfico mercantil de las empresas incumplidoras. Y en el caso de las Administraciones Públicas, con el acceso a fuentes públicas de financiación si no se cumplen rigurosamente los plazos de pago legalmente previstos.